關(guān)于房屋一般買受人與抵押權(quán)人在執(zhí)行程序中權(quán)利順位問題，最高法院此前裁判觀點并不統(tǒng)一。最高法院在此之前，并未厘清《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條與第二十八條和第二十九條之間的適用關(guān)系。同時將《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條、第二十九條理解為第二十七條的例外規(guī)定。此種思路的法律適用結(jié)果是：不論是不動產(chǎn)一般買受人還是商品房消費者（生存權(quán)），都有權(quán)排除抵押權(quán)人對不動產(chǎn)的執(zhí)行。這一觀念在實踐中引發(fā)了巨大爭議，幾乎架空了抵押權(quán)登記制度。

（2021）最高法民再189號，紅嶺創(chuàng)投電子商務(wù)股份有限公司、執(zhí)行案外人）等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴其他民事民事判決書

再審申請人（一審原告、二審上訴人、申請執(zhí)行人）：紅嶺創(chuàng)投電子商務(wù)股份有限公司。

被申請人（一審被告、二審被上訴人、執(zhí)行案外人）：吳英蓮、鄺必才。

被申請人（一審被告、二審被上訴人、被執(zhí)行人）：定安新永秀房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

紅嶺公司申請再審稱：（一）撤銷二審法院（2020）瓊民終445號民事判決、一審法院（2020）瓊01民初40號民事判決；（二）改判準許對位于海南省定安縣的永秀國際小區(qū)Ａ棟一層01商鋪予以執(zhí)行。

主要理由：原判決適用法律錯誤。吳英蓮、鄺必才作為購房者對抗的是紅嶺公司的抵押權(quán)，需適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十九條來判斷吳英蓮、鄺必才對案涉商品房是否享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。一、二審法院根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條進行裁判，屬于適用法律錯誤。

2020年1月7日，紅嶺公司向一審法院提起本案申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴。

一審法院判決：駁回紅嶺公司的訴訟請求。

二審法院認為，本案可參照《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條或第二十九條的規(guī)定予以判斷，只要執(zhí)行案外人所提的執(zhí)行異議符合上述兩條規(guī)定其中一條規(guī)定的條件，均可予以保護。根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，吳英蓮、鄺必才就案涉房屋享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。

最高法院認為，本案系申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審案件，審理重點是吳英蓮、鄺必才對案涉房屋享有的民事權(quán)益能否排除強制執(zhí)行。

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十七條確立了享有擔(dān)保物權(quán)的申請執(zhí)行人的優(yōu)先受償?shù)匚�，同時基于對一些特定權(quán)益優(yōu)先保護的必要，通過“但書”予以排除。根據(jù)原《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第一條、第二條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)，此即屬于“但書”條款所言的例外規(guī)定，該規(guī)定是基于生存權(quán)至上的考慮，突破合同相對性和債權(quán)平等而設(shè)置的特別規(guī)定，實踐中需要嚴格審查和把握，以免動搖抵押權(quán)的優(yōu)先性基礎(chǔ)�！秷�(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十九條規(guī)定正體現(xiàn)了對商品房消費者物權(quán)期待權(quán)的優(yōu)先保護。

本案中，吳英蓮、鄺必才所購標的物為永秀國際小區(qū)A棟一層01商鋪，具有鮮明的投資屬性，不屬于消費者生存權(quán)的保護范疇，不能參照適用《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十九條之規(guī)定。

抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)必須有具體明確的意思表示。本案中，雖然紅嶺公司兩次向房產(chǎn)管理部門出具同意為案涉商品房辦理預(yù)售許可證延期手續(xù)，但是，這并不意味著紅嶺公司放棄就案涉商品房設(shè)定的抵押權(quán)。在案涉商品房抵押登記尚未涂消的情況下，紅嶺公司就案涉商品房設(shè)定的抵押權(quán)應(yīng)當依法受到保護。原審法院認定吳英蓮、鄺必才購買案涉商品房不違反《物權(quán)法》第一百九十一條第二款的規(guī)定，屬于適用法律錯誤，應(yīng)當予以糾正。

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條規(guī)定了一般房屋買受人可以對抗執(zhí)行的情形，但該類情形并不具有優(yōu)先于抵押權(quán)的生存權(quán)至上的價值基礎(chǔ)。一般不動產(chǎn)買受人即便符合《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，也不能對抗抵押權(quán)人，其只能對抗普通債權(quán)人。根據(jù)查明的事實，平安銀行是執(zhí)行標的物的登記抵押權(quán)人，紅嶺公司是實際抵押權(quán)人，案涉定安縣他項（2014）第105號土地他項權(quán)利證明書、房建定城鎮(zhèn)字第××號在建工程抵押登記證仍然有效，吳英蓮、鄺必才作為一般購房人，其取得的不是物權(quán)期待權(quán)，本質(zhì)是債權(quán)，并不優(yōu)先于抵押權(quán)。故吳英蓮、鄺必才對案涉房屋不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益，應(yīng)當準許對永秀國際小區(qū)Ａ棟一層01商鋪采取查封、評估、拍賣或變賣等強制執(zhí)行措施。原判決適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。

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